汇业评论 | 网络平台销售基金及保险产品的主要合规问题
文 | 黄春林 合伙人 冯莉 律师 汇业律师事务所
随着网络经济及大数据行业高速发展，原依赖于线下交易所平台交易的基金、保险等金融产品逐渐线上化，开放平台、系统嵌入、大数据及智能投顾、广告导流等网络合作模式层出不穷，也日渐暴露出一些问题，尤其是部分网络平台突破业务实质，变相直接销售基金或保险产品。
为了进一步规范网络平台销售基金或保险产品，国家发布了一系列穿透式监管规则。近日，证监会及银保监会先后发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法（征求意见稿）》（下称《销售办法》，2019年2月22日）、《关于加强保险公司中介渠道业务管理的通知》（下称《通知》，2019年2月26日），进一步明确网络平台销售基金及保险的业务边界及合规要求。
本文中，汇业黄春林律师团队结合系列最新立法规范及监管实践，简要介绍持牌机构和非持牌网络平台通过网络平台销售基金或保险产品的主要法律合规问题。
一、非持牌网络平台的业务边界及合规要点
（一） 关于非持牌网络平台的业务边界
近年来，无论是在立法层面还是监管实践层面基本达成共识，即对互联网金融的业务实质采取穿透式监管。因此，非持牌的互联网平台不得实质经营互联网金融销售业务，仅能为持牌机构提供辅助性、技术性服务。
1. 非持牌网络平台不得实质经营持牌业务
实践中，如何判断“实质经营持牌业务”，存在一定的困难。这因此为很多网络平台打擦边球提供了空间。结合日常实务经验及与监管机构沟通的情况，我们认为应当按照“交易闭环”是否在平台内完成为标准来认定。值得注意的是，金融业务的“交易闭环”不同于普通电商业务，交易闭环是否形成不是仅仅以订单、支付为判断标准，其外延要宽泛得多。
例如，根据《销售办法》规定，“根据基金管理人、基金销售机构与信息技术服务机构开展业务合作的，应当确保基金销售活动通过自身基金销售业务信息管理平台完成。”而这里的“基金销售活动”，是指为基金投资人（1）开立基金交易账户，（2）宣传推介基金，（3）办理基金份额发售、申购、赎回及（4）账户信息留存与查询，等等。因此，根据《销售办法》、《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等最新规定，为基金销售提供网络宣传推介、账户开立、投资顾问、信息留存和查询等业务的全部或某一个环节的，将会被实质穿透认定为基金销售活动，非持牌网络平台不得从事。
同样的，根据《互联网保险业务监管暂行办法》等规定，互联网保险业务中的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等全部或某一个环节的，也会被穿透认定为保险销售活动，非持牌网络平台不得经营。
2. 非持牌网络平台的有限业务空间：导流和技术等辅助服务
结合《销售办法》条文逻辑及立法修订说明，《销售办法》并未一刀切禁止为实践中大量存在的“互联网流量导入”业务模式，而是规定“应当确保基金销售活动通过自身基金销售业务信息管理平台完成，并向投资人明确揭示销售服务主体”，即“交易闭环”仅能在持牌机构完成，这也符合《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》的立法目的。
此外，根据《互联网保险业务监管暂行办法》等规定，除导流外，保险网络销售平台的服务范围还可拓宽至信息展示服务（保险产品名称、费率、保险条款等相关信息）。
实践中，还存在大量为基金、保险销售提供网络开放平台、人工智能、信用信息等服务的业务模式，则要具体结合业务的深度和技术实现路径等评估业务的边界。
（二） 非持牌网络平台的备案合规
根据《销售办法》、《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》、《互联网保险业务监管暂行办法》等规定，通过网络平台销售基金、保险产品的，均需至相关监管部门或行业协会办理备案。不同的是，基金销售的备案义务人为非持牌网络平台，而保险销售的备案义务人为相应的持牌机构。
（三） 非持牌网络平台的其他合规要点
非持牌网络平台，不得收集、传输、留存任何基金交易信息（但不含投资人个人信息），而网络平台销售保险不存在该方面限制。
此外，根据相关监管实践，非持牌网络平台还应当满足必要的网络系统要求，包括相适应的网络安全管理措施和网络安全防范技术措施，信息安全保障水平符合国家规定的标准（实践中一般要求等保三级）。
通过人工智能及大数据技术开展业务的，还应当避免算法同质化、编程设计错误以及对数据利用深度不够等问题。
此外，结合近期四部委网络安全及个人信息专项检查执法活动，非持牌网络平台的还应当建立个人信息保护合规审查机制。
二、持牌机构的合规要点
根据《销售办法》及《通知》等文件，持牌机构通过互联网销售基金及保险产品的合规要点包括但不限于：
1. 持牌机构，尤其是相关服务机构应当在业务许可范围内合规经营，不得超范围提供支付结算、投顾等业务。
2. 应当具备业务相适应的网络技术设施，建立相应的容灾备份机制，相关业务信息系统符合监管部门的要求。
3. 通过互联网、电话营销的，应当建立相应的技术系统和统一管理机制，实施留痕与监控，并建立防侵扰机制。
4. 运维相关网络系统的人员应当取得相应的资质。
5. 使用的网络支付渠道，应当具有《支付业务许可证》（含互联网支付）。
6. 通过互联网、网络链接展示基金销售推介材料应当不少于5秒钟的视频提示风险。
7. 应当加强第三方合作网络平台的资质审查与合规管理，建立相应的制度体系，加强管理，完善合规监督等要求。
8. 保险持牌机构与第三方网络平台开展合作的，应当由总公司统一管理业务接口及签约。
9. 应当建立完善的网络安全与个人信息保护机制，加强网络平台的日常业务中的个人信息收集、使用、存储及分享合规审查。
……等等。
三、网络平台是否适用电商法的规定
《电子商务法》规定，“金融类产品和服务……不适用本法”。持牌机构作为金融类产品和服务的经营主体，通过自有网络渠道直接销售基金及保险产品的，不适用电商法。
但是，非持牌网络平台提供基金、保险产品的导流、信息展示、广告等等服务时，是否适用《电子商务法》，则应当根据情况具体讨论：
（1）非持牌网络平台为持牌机构提供网络空间、广告等服务的，此时服务的实质并非金融产品，而是广告、信息、网络空间等非金融产品或服务，应当适用《电子商务法》相关的法律规定；
（2）若非持牌网络平台同时还销售其他商品的，该非持牌网络平台当然整体适用《电子商务法》。
有关电子商务企业的合规要点，可参考汇业黄春林律师团队汇编的《<电子商务法>实施后电商经营者合规要点40条》、《<电子商务法>实施后电子商务平台合规要点80条》等文件。
四、网络平台的一般网络资质要求
除前述合规要求外，所有网络平台需要满足的一般网络资质要求如下图：
* 非持牌网络平台是否需要办理电信业务许可，以及是办理EDI还是ICP牌照，实践中存在较大争议。
汇业黄春林律师团队认为，若网络平台满足经营性条件（情况较为复杂，根据具体业务综合判断）的，应当办理电信业务许可；反之则不需要。
（1）如果在平台内完成交易闭环的，应当办理EDI。但是，考虑到因非持牌网络平台不能完成交易闭环，因此实际需要办理EDI的情形极少（除非同时还涉及P2P或者众筹业务）。
（2）如果在平台内未实现交易闭环的，根据经营性条件，应当办理ICP许可或者ICP备案。
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